, , Acción Sindical

La Ley 15/2022 ofrece una nueva interpretación del despido por IT, pudiéndose declarar como nulo. USO analiza la normativa y jurisprudencia al respecto

La Ley 15/2022, Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación, entró en vigor el pasado 14 de julio de 2022, y ofreció una nueva interpretación del despido por IT, pudiendo llegar a declararse como nulo.

Hasta hace poco, despedir a un trabajador estando de baja por enfermedad se consideraba despido improcedente, si no se justificaba la causa del mismo. Ahora, con la nueva Ley 15/2022, ha cambiado este criterio dando la posibilidad de declarar el despido como nulo cuando el trabajador se encuentre de baja médica por incapacidad temporal (IT).

Además, lo importante es que la nueva norma en ningún momento hace referencia a cuánto debe alargarse una enfermedad, por lo que cualquier despido que se produzca como consecuencia de una baja puede ser considerado discriminatorio, sin exigir una duración determinada ni que sea comparable con la discapacidad. La discriminación por enfermedad, en sí, constituye un motivo de nulidad autónomo.

Nuevas causas de discriminación

La Ley introdujo nuevas causas de discriminación, no previstas en el art. 14 de la Constitución Española como discapacidad; enfermedad o condición de salud; estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, entre otras, siendo nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de estos motivos.

En cuanto al ámbito laboral, serán responsables del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación se produzca en su ámbito de organización o dirección. Se prohíbe establecer limitaciones, segregaciones o exclusiones para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, formación para el empleo, promoción profesional, retribución, jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

Con ello podemos confirmar, que la Ley reconoce la discapacidad, enfermedad o condición de salud como causas discriminatorias y pueden conducir al despido nulo. Además, en el ámbito laboral, la nulidad de actos discriminatorios y la restitución de la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio significa, en la práctica, la readmisión del trabajador, el reconocimiento de una indemnización (en su caso), y la presunción de la existencia de un daño moral. Cuando la persona trabajadora alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la empresa (o a quien se impute la situación discriminatoria) la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Del despido improcedente al despido nulo

Como es conocido, cuando no existe causa para el despido, este puede ser considerado tanto improcedente como nulo, siempre y cuando el trabajador lo impugne en el plazo de 20 días hábiles. En este caso, el Juez decidirá de qué tipo de despido se trata.

Según el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, el despido puede ser declarado nulo cuando:

  • se produzca discriminación prohibida en la Constitución o en la ley, o bien una violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (entre ellas las del art. 14 CE por nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social);
  • durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento; riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural; por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural;
    – de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión;
    – de las personas trabajadoras que hayan solicitado o estén disfrutando de alguna de las ausencias del trabajo o permisos de reducción de jornada (para el cuidado del lactante hasta que este cumpla 9 meses; por nacimiento prematuro de hijo o hija que deban permanecer hospitalizados; guarda legal del cuidado directo de algún menor de 12 años o una persona con discapacidad o por cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñen actividad retribuida; por cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor al cargo afectado por cáncer, tumores malignos, melanomas y carcinomas, o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los 23 años);
    – de las personas trabajadoras que hayan solicitado o estén disfrutando de la excedencia de duración no superior a 3 años para atender al cuidado de cada hijo;
    – trabajadora víctima de violencia de género o de violencia sexual por el ejercicio de derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral (reducción o reordenación de la jornada, movilidad geográfica, cambio de centro de trabajo o suspensión de la relación laboral).
    – de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, siempre que no hubieran transcurrido más de 12 meses.
  • del despido colectivo, cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas, no haya entregado la documentación legalmente requerida, no haya respetado el procedimiento establecido, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso.
  • la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas.
  • como represalia por haber reclamado los derechos (garantía de indemnidad).

Fuera de estos casos, el despido será improcedente cuando sea declarado como tal. Entre las causas, a día de hoy, no se encuentra el despido nulo por enfermedad. Así pues, una persona estando de baja por enfermedad puede ser despedida, cuando concurra causa que lo justifique, objetiva (ETOP), disciplinaria, o cuando termine el contrato temporal.

Con el cambio del criterio, cabrá la posibilidad del despido nulo por enfermedad, pero no todos los despidos por IT podrán considerarse como tal, sino los que tengan indicios discriminatorios y no se justifiquen en causas objetivas y razonables, no fundadas en las enfermedades en sí.

Jurisprudencia y normativa europea

Para entender bien de dónde deriva la calificación del despido nulo por IT, hay que analizar, en primer lugar, la normativa y la jurisprudencia comunitaria y, en segundo lugar, la normativa y la jurisprudencia española.

En cuanto a la normativa europea, la prohibición de discriminación directa o indirecta, por motivos de discapacidad en el ámbito del empleo y la ocupación, se regula en la Directiva 2000/78:

“existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos (…) la discapacidad”.

Acudiendo a la jurisprudencia europea, el TJUE dictó sentencia del 11 de abril de 2013, en base a dicha Directiva, interpretando que el concepto de discapacidad debe entenderse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración.

Como consecuencia, la Sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016, en el conocido “caso Daouidi”, reconoció la prohibición de discriminar por apariencia de discapacidad por parte del empresario. En este caso, el trabajador fue atropellado por un vehículo, que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido trasladado con urgencia a un centro hospitalario. Como respuesta, el empresario despidió al trabajador el mismo día del accidente laboral, al comprobar que sus lesiones se curarían a largo plazo y su situación de incapacidad temporal podía prolongarse significativamente antes de su restablecimiento al puesto de trabajo. Se reconoció la calificación del despido nulo, ya que se pudo considerar que el accidente constituyó una apariencia razonable de discapacidad duradera y, por tanto, el despido debía considerarse discriminatorio por razón de discapacidad. Esta doctrina ha sido aplicada por nuestros tribunales hasta ahora.

Discriminación por discapacidad en la normativa y la jurisprudencia española

En segundo lugar, en la normativa española también podemos encontrar la regulación de la discapacidad y la no discriminación. La Constitución Española, en su artículo 14, enumera las causas de discriminación. Por otra parte, el art. 4.2 c) del ET dicta que:

“en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: c) a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate”.

Recordemos también, que el articulo 52 d) del ET que regulaba el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, justificado o injustificado, superior a un porcentaje determinado, fue derogado por considerarse el carácter discriminatorio del despido por incapacidad.

En la jurisprudencia española, el Tribunal Supremo desde su sentencia del año 2001, venía dictando que “la enfermedad desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato no se considere rentable para la empresa, no puede considerarse un factor discriminatorio con la perspectiva del art. 14 CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación”. Por lo tanto, la doctrina del TS ha sostenido, que el despido injustificado de los trabajadores en situación de incapacitad temporal debía ser calificado como improcedente y no nulo. Así pues, el concepto de enfermedad, según el Tribunal, no era equiparable al concepto de discriminación de la Directiva 2000/78.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 26 de mayo de 2008 estableció que el estado de salud del trabajador o su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece.

La sentencia del TSJ de Cataluña de 5 de diciembre de 2017 dictó que un despido en situación de IT sólo puede tener una base discriminatoria cuando se base en una enfermedad que se pueda considerar de larga duración, asimilable a discapacidad; cuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación; y cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales.

Sentencias recientes que reconocen despido por IT como nulo

Ya se han dictado las primeras sentencias que apoyan la consideración del despido como nulo por la IT, y entre ellas, la sentencia 473/2022, del 13 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo Social nº1 de Vigo, y la sentencia 419/2022, del 15 de noviembre de 2022, del Juzgado de lo Social nº1 de Gijón.

La primera de ellas trata de un trabajador que, estando en situación de incapacidad, fue despedido por la empresa. Se pudo comprobar que, de los cuatro trabajadores contratados para la misma obra, solamente él sufrió el despido siendo el único que se encontraba en la situación de baja médica. Por ello se dictó que hubo una discriminación prohibida expresamente por el artículo 2.1 de la Ley 15/2022, por razón de enfermedad. En consecuencia, el despido se declaró nulo y a las empresas se les condenó a su readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido. Además, se le concedió una indemnización de 3.000 euros en concepto de daños y perjuicios provocados por vulneración de su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, atendiendo a la antigüedad del trabajador, el tiempo trabajado y el daño causado.

En la segunda de las sentencias se discutía la calificación del despido de una trabajadora que, al haber recibido los resultados de una resonancia magnética con un diagnóstico de intervención quirúrgica, se le informó que se la despedía, volviendo a contratarle cuando estuviera en condiciones para trabajar. Tras el reconocimiento médico, la trabajadora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común y con una duración estimada de “largo”, de unos 90 días. El mismo día, la empresa le entregó la comunicación a través de la cual le comunicaba el despido disciplinario por no cumplir las expectativas para las que fue contratada. No obstante, ante la dificultad de probar la causa del despido, la empresa le entregó 453,27 euros en concepto de improcedencia del mismo.

En este caso, la trabajadora reclamó la nulidad de la decisión extintiva entendiendo que existía una discriminación al reaccionar la empresa con el despido al causar baja médica. En su contestación, la empresa alegó que no toda incapacidad temporal supone una discriminación, siendo precisa la equiparación a la discapacidad. Aún así, se consideró que, aunque no existiera la tradicional equiparación, la discriminación por enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo.

En el caso de un despido, la restitución se cumple con la readmisión, pero, aunque no se reclame nada al respecto, se presume un daño moral que debe ser también indemnizado, por lo que se le concedió 3.500 euros, equivalente a tres meses de salario, habida cuenta de que en el parte de incapacidad temporal se indicó una duración aproximada del proceso de recuperación de 90 días.